关于着手的认定,国外刑法理论上存在多种不同学说,包括主观说、形式客观说、实质客观说、折中说。我国刑法理论的通说(形式客观说)认为,所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。笔者认为,通说对着手的界定尽管逻辑上不存在缺陷,但未能从实质上说明什么是着手,在许多情况下难以准确界定何时为已经着手。
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犯罪着手认定标准:行为人对自己的行为会发生危害社会的结果,必须是明知的。这种明知既包括明知必然会发生危害社会的结果,也包括明知可能会发生危害社会的结果;行为人必须是希望或者放任这种危害结果的发生。不论行为人明知的是危害结果必然发生,还是可能发生,只要希望或者放任这种危害结果的发生,就构成故意犯罪。
1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如,携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯,如果在行人出现之前即被抓获的,不能认为抢劫已经着手,仍应属犯罪预备的行为。 2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接的威胁。否则,即使已经接触或者接近犯罪对象,也不能认为是犯罪着手。例如,尾随”行为,对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁,尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步,直接指向犯罪对象,造成了实际的威胁,才能视为行为人实行犯罪的着手。 3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象,但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的,就应认为是已着手实行犯罪。例如,行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里,就有可能导致被害人死亡。 4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的,也就是说,行为人的行为已经明显地表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如,同是擦然火柴,既可以用于点燃香烟,也可以用来放火。只有是为了放火而擦然火柴的行为,才能成为放火罪的着手。
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