预约合同的理论基础及现行法上的依据是怎样的？

诚实信用原则与公平交易原则是预约合同的理论基础。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本条规定了缔约过失责任即前契约责任。《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本条规定的是合同义务。《合同法》第92条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本条规定的是合同履行完毕后，当事人应当遵守的权利义务。《合同法》分别规定了合同的先契约义务、契约义务和后契约义务，包括给付义务和附随义务的内容。预约合同责任存在本约订立过程中，包括信赖利益、期待利益。 在预约效力期间当事人的义务。有学者将预约分为儿类，常见的有“优先权协议”，即一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约(本观点摘自刘俊臣文)。在预约效力期间，当事人的义务包括：(1)实现交易义务。带有未决条款的预约，应当认为是一个有约束力的合同。如未决条款的签订条件成熟，即可通过协商将未决条款转变为已决条款，结合预约合同中的已决条款，促使本约成立，最终实现交易义务的实际全面实际履行。如协商不成，那么司法机关按公平交易原则或诚信原则确立的标准(如法律规定按交易惯例、通用行业标准履行、市价标准等)填充缺失条款，解决预约合同的不确定性，实现交易。(2)双方当事人应遵循诚信原则，尽力完成协商和谈判义务。签订预约合同后，依照双方当事人在预约合同中体现出的真实意思，循着预约合同已确立的原则，完成填充缺失条款和明确不确定条款的义务，使预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款得以全面、实际履行。双方当事人在签订本约时，一方不得强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。“涉及到保密、单独交易等附随义务的披露义务”的，双方当事人应当严格遵守。 违反预约合同的责任。刘俊臣文认为：从性质上讲，预约责任并不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。对预约并不能强制实际履行。“违法预约的法律责任包括：强制实际履行。(1)法院强行补充预约中的未决条款构成本约，以尽实现交易义务。(2)可能的实际履行之禁令：赋有预约特色的实际履行形式，以尽公平交易之一般义务。法院得禁止它与第三人就交易进行相同的谈判”。 本条司法解释对商品房认购书的表述为“出卖人通过签订认购、订购、预购协议等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……”。出卖人与买受人概念的运用，表明商品房认购书是商品房买卖合同双方当事人之间签订的。签订合同的表现形式为预定书、认购书、定购书等，双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同本约的条件，在事实或法律上存在着当时不能克服的障碍，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，只能以认购书的形式签订商品房买卖合同。《城市房地产管理法》规定：商品房预售应当符合下列条件：(1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书：(2)持有建设工程规划许可证：(3)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。(4)向县级以上人民政府房产主管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房销售人应当按照国家规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。实务中，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，尚未取得《商品房销售许可证》，应当说此时开发商已具备签订商品房认购书即预约合同的条件，在商品房认购书中可以对商品房销售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房销售合同(即本约)。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约期限。签订商品房认购书时，由于存在事实和法律上的障碍，影响商品房销售价格的一些因素尚不确定，故在商品房认购书中仍然存在大量的缺失条款和不确定条款，如由于建设工程未开工，有关工程设计、勘探、建筑安装、工程监理、装修等建设工程合同的成本费用无法核算，对应向政府缴纳的税费尚不能确定，存在着变更设计、增加建筑面积、延期交房的可能性，而使得商品房价格最终无法确定。此外，因拖欠工程款，依《合同法》第286条规定行使法定抵押权申请拍卖建筑物或以建筑物折价的价款优先受偿的权利而使得买受人定购的商品房不能交付等诸多风险和不确定因素。这些因素体现在商品房认购书中表现为预约合同的缺失条款和不确定条款，只能在签订商品房销售合同条件成熟时，即具备签订本约条件时，予以填充和确定。综上，商品房认购书中应对商品房买卖合同中的核心条款作出约定，预约合同才能成立。本条解释未规定应在哪一阶段双方可以签订预约合同，但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，商品房认购书就不是针对特定项目签订的，商品房认购书上的所有条款都是不确定的，商品房认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的商品房认购书与非法融资无异，应当无效。从预约合同的理论上讲，签订商品房买卖预约合同的条件应当比一般商品买卖预约合同的条件严格，这也是各国立法的趋势，不仅要求商品房买卖合同的核心条款完备，而且要求项目已开工建设甚至要求缴纳一定的房款，其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性，减少不确定因素。这一立法趋势是商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的，其目的在于保障交易安全和社会公众利益。故我们认为商品房买卖合同认购书应当在办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。本条只规定违反商品房认购书约定的定金罚则运用方法，未规定违反商品房认购书约定的违约责任和赔偿责任，我们认为这主要是基于两点考虑：一是我国现行法未对预约合同作出规定，司法解释不宜作出创设性规定;二是商品房销售实务中，绝大多数商品房认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定。但“合同虽未正式签订，但当事人因签订商品房认购书之故，可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会，这种损失被称为信赖利益，为法律保护的客体之一”。“至于实际履行的责任，商品房认购书加诸当事人的只是基于诚实信用原则作为实际履行的标的。确认违反商品房认购书的损害赔偿责任，对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章使贸然售楼行为应有良好的遏制作用”。上述观点从法理上讲也是有依据的，可以待条件成熟时吸收到司法解释中来。